前两篇文章中我们提到，根据《九民纪要》目前对待赌博协议的态度，最高法院在“回购=减资”的逻辑缺陷和是否允许其采取库藏股操作并最终滑向“抽逃资本”之间选择了前者。那么，在认定对赌博协议有效的前提下，有没有第三条路径可以选择呢？
孟姐姐要介绍一个山东省高院的案例，真的走出了“第三条路”。本案系天津硅谷天堂股权投资基金与曹、山东翰林生物科技有限公司的合伙纠纷，本案基本情况如下：
2011年4月9日，翰林公司及其实际控制人曹与天津硅谷天堂股权投资基金合伙企业(有限合伙)签订《瀚霖公司增资协议书》(以下简称《增资协议》)。根据《增资协议》第1条，本案原告向翰林公司增资4900万元(其中700万元为翰林公司注册资本，其余4200万元为翰林公司资本公积)。本次增资完成后，原告持有翰林公司新增注册资本人民币700万元。根据《增资协议》第4 (7)条，原告将有权要求翰林公司或曹回购翰林公司全部或部分股权：(1)翰林公司2013年底前未公开发行a股股票；(2)翰林公司2011年度经审计的扣除非经常性损益后的净利润低于1.6亿元。原告的回购决定必须在2014年4月30日前以书面形式通知翰林公司或曹。回购对价为原告拟转让股权对应的翰林公司上一年度经审计的净资产与原告投资金额之和加8%的年度资金成本(单利计算)的较高者。
后来根据翰林公司2011年经审计的财务报告，翰林公司2011年净利润远低于1.6亿元，无法满足a股公开发行上市的要求。根据《增资协议》的约定，原告于2013年10月27日向翰林公司、曹发函，明确要求二被告以原告出资人民币4900万元加年度资金成本8%的价格履行股份回购义务。
本案中，山东省高院不支持原告关于翰林公司回购其股权的主张，支持原告关于翰林公司与曹共同偿还列为公司资本公积的出资4200万元及相应利息损失的主张。
至此，资本公积对赌博协议的最终影响已经浮出水面。也就是说，在我国省级高院层面，有案例将计入资本公积的溢价认定为赌博失败后付出代价的情形，这与“回购=减资”的路径选择大相径庭，可以借鉴。
本案更深刻的意义在于对我国公司法中“资本公积”禁止性规定的理解和适用。根据我国现行《公司法》第一百六十八条规定，“公司的公积金用于弥补公司亏损、扩大公司生产经营或者增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”但是，从字面解释的角度来看，后面规定的项目是资本公积的禁止项目，即168但书没有禁止的可以执行。从这个角度来看，山东省高院的实际操作可以算是“以法为基”，但要从根本上解决《九民纪要》的逻辑缺陷和山东高院的现实选择，就要留给《公司法》未来要补充的“财力限制”的相关法律规定。
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