网络游戏直播领域反垄断规制初探（上）

文/ 林韶  华东政法大学 知识产权学院

近年来，数字经济的繁荣不断优化我国游戏市场结构的布局，根据《2021年中国游戏产业报告》显示，中国游戏市场实际销售收入 2965.13亿元；中国游戏用户规模保持稳定增长，用户规模达 6.66 亿人。[1]同时，网络游戏直播产业逐渐成为新的游戏产业经济增长点。[2]2019年以来，我国游戏直播产业的发展进入成熟期阶段，尤其是在虎牙和斗鱼等游戏头部直播平台的推动下，哔哩哔哩、快手以及字节跳动等国内互联网企业持续加大对游戏直播的投入，为我国网络游戏直播市场的发展注入新的经济活力。在互联网外部性以及网络锁定效应的加持下，网络直播经济的繁荣同样也加剧了游戏直播平台的市场竞争，处于下游产业的网络游戏直播市场的竞争状态深受上游游戏版权市场的影响。2021年，市场监管总局针对虎牙与斗鱼公司合并申请开展经营者集中反垄断审查，市场监管总局根据《反垄断法》第27条规定，认为虎牙与斗鱼公司的本次合并将会使腾讯公司在网络游戏直播市场的上下游中均拥有较强的市场势力，腾讯公司有能力和动机对其所在市场的上下游实施封锁形成闭环，具有排除、限制竞争效果。[3]可以说，这是我国反垄断法首次对网络游戏直播行业的竞争格局展开反垄断规制，该案同时从侧面上折射出反垄断法在优化网络游戏直播行业竞争环境，促进竞争公平的积极效用。当前，游戏直播行业的头部企业通过搭建自身游戏直播平台以及发起版权侵权诉讼限制其他中小企业游戏直播从而限制下游游戏直播平台之间的竞争，在游戏直播市场上已经形成较为明显的垄断结构。游戏直播市场的垄断风险不可小觑，网络游戏直播领域的反垄断法规制问题从根本上反映出游戏版权人的利益保护与版权滥用行为反垄断规制之间的张力。一方面，从版权人利益保护的角度来看，网络游戏版权人试图对网络游戏直播市场的版权控制是权利人行使版权的具体表现。另一方面，就版权滥用行为反垄断规制而言，其行为对象则重点在于确认反垄断法限制游戏版权所有者的权利行使边界问题，遏制版权滥用行为的反竞争效果。时值我国反垄断法修订之际，对网络游戏直播领域的反垄断法规制问题研究不仅有利于丰富学界的反垄断理论研究，而且有助于维护网络游戏直播行业的市场竞争。

版权天生便具有对作品传播的控制力,根据版权流通的“选择进入规则”，版权人依靠法定专有权利控制作品的使用状态，未经权利人许可又缺乏合理使用等法定抗辩事由的作品利用主体将面临侵权之虞。网络游戏直播平台为了尽可能避免引发版权侵权纠纷，除了向游戏版权人寻求许可外，同样也会借助版权合理使用制度来突破游戏版权人的控制。目前，学界对于网络游戏直播的版权冲突规制方案主要从版权法的合理使用制度角度进行分析和探索，试图从私益保护角度廓清网络游戏直播平台的直播行为的正当性边界，同时保护游戏版权人的正当利益。尽管针对网络游戏直播行为的合理使用制度的检视有助于探索网络游戏版权的保护边界，但难免也会陷入过度保护的思维误区，从而忽视网络游戏版权可能成为垄断行为的违法性风险。网络游戏直播领域的版权控制具有双重的市场效应，当前以版权法为基础的合理使用制度难以有效应对行为的反竞争风险，有必要重新审视版权合理使用制度对网络游戏直播领域中版权控制行为的规范性作用，进一步探索网络游戏直播版权滥用反垄断规制方案。

（一）版权合理使用制度对网络游戏版权的限制不足

合理使用制度是对著作权的法定限制，具有公共属性色彩。一项对作品的利用行为如果能被认定为系合理使用，尽管该行为具有“侵权”外观但依法可以自由实施而免受版权控制。因此，合理使用制度往往成为目前网络游戏直播平台的主要抗辩事由予以援用。司法实践一般认可游戏著作权人对网络游戏直播行为的版权控制，但对于网络游戏直播行为是否构成对游戏作品的合理使用以及合理使用的司法判定因素仍存适用争议，究其根本在于法律对于网络游戏直播市场利益分配的合理性和正当性考虑。为了进一步观察法院对于网络游戏直播行为是否构成对游戏版权合理使用的司法态度，笔者在“北大法宝”司法案例库中以“游戏直播”为检索关键词进行案例检索，并将结果进行筛选和整理得到如下表格[4]：

从表格所反映的内容不难看出，在网络游戏直播行为的版权侵权纠纷中，司法审查的重点在于网络游戏直播画面的权利保护与归属问题，以及网络游戏直播行为是否构成对游戏版权的合理使用。在具体个案中，网络游戏直播平台尽管积极提出版权合理使用抗辩，审理法院虽在裁判文书中也对此予以回应，但游戏直播平台的合理使用抗辩往往难以得到审理法院的支持。合理使用制度作为网络游戏直播平台突破游戏版权控制的一种诉讼手段，尽管在理论上具备一定的可行性，但司法实践对合理使用制度对游戏版权人控制的限制更倾向于持否定态度，从而在法律规则的适用上削弱了合理使用制度对游戏版权控制的限制作用。

此外，从版权法角度来看，激发版权合理使用制度对游戏版权控制的限制作用关键在于分析网络游戏直播行为能否构成版权法意义上的合理使用。从认定要件来看，判定某一使用行为是否构成合理使用的关键在于行为人是否实质性地使用了权利人的作品，进而讨论该利用行为属于侵权行为还是合理使用。换言之，在网络游戏直播领域只有在网络游戏直播平台实质性地使用游戏版权人的游戏整体画面，才需要在此基础上讨论利用行为是否构成合理使用。广东省高级人民法院认为，游戏画面可以区分为游戏整体画面和游戏直播画面。[5]所以，可以把问题进一步转化为网络游戏直播平台对游戏直播画面的使用是否实质性的包含游戏整体画面进而面临侵权之虞。在游戏整体画面满足作品可版权性的要件时，可以认定为视听作品得到现行版权法的保护。游戏直播平台对游戏整体画面的实际利用行为可以从仅针对游戏画面所进行的网络游戏直播、在游戏画面基础上添加简单元素的直播以及通过专业直播平台进行的直播三种类型切入。首先，针对第一种利用形式，网络游戏直播的主要画面内容直接来源于游戏画面，二者几乎等同，可以说，网络游戏直播画面是对游戏整体画面的实质性利用。针对第二种利用形式，虽然网络游戏直播画面在游戏整体画面的基础上增添了其他元素，例如游戏玩家的技术性解说和游戏受众的积极互动，但这些其他元素并未构成具有独创性的表达，网络游戏直播画面个别要素的增加也难以将其认定为新作品。针对第三种利用形式，网络游戏直播平台为了最大化的实现流量增值通过专业直播平台，聘请专业人员演说以及专业游戏玩家开展网络游戏直播，在该情形下如果游戏直播画面具有较高的独创性则可以满足作品可版权性的要求。当然，这并不意味着具备可版权性的游戏直播画面可以免于对游戏版权人的侵权责任。这是根据演绎行为与原作品著作权之间的逻辑关联，网络游戏直播画面对游戏整体画面的演绎行为同样在实质上利用了游戏整体画面的表达。可见，当前无论游戏直播平台对游戏整体画面的何种利用方式，在根本上难以脱离对游戏整体画面中受版权保护的游戏作品表达。换言之，网络游戏直播平台利用著作权合理使用制度限制游戏版权人的版权控制的路径难以为继。

（二）游戏版权人的版权控制行为具有限制竞争风险

在网络游戏直播领域，网络游戏开发商凭借其游戏版权的合法性掩护而进行的垄断行为往往不易察觉。一方面，游戏开发商在网络游戏直播市场的版权控制行为有其正当性基础，即享有游戏版权的所有者身份。另一方面，在互联网的交互性、瞬时性以及易操作性的背景下，网络游戏版权比以往任何时期更容易面临非法传播和利用。在版权合法性“面纱”的掩盖下，当前反垄断执法部门以及司法实践对游戏市场占有率高的网络游戏开发商依赖合法版权所进行的版权滥用行为的违法性风险认识不足。需要指出的是，网络游戏直播领域的知识产权反垄断关注的并非是网络游戏开发商所拥有的版权利益的合法性问题，而是网络游戏开发商的版权行使行为是否产生反竞争效果，需要反垄断法的介入和评价。总体而言，目前反垄断执法部门以及司法实践对游戏版权人的版权行使行为所可能带来的限制竞争的风险意识不足，网络游戏直播市场的版权控制所潜藏的限制竞争风险主要包括以下三个方面：

首先，网络游戏直播市场的版权控制可能会加剧网络游戏直播市场垄断性的市场结构。根据反垄断法的垄断传导效应型理论，拥有支配地位的企业利用其在主要市场的地位在其他次要市场上取得“不公平”的市场优势，就应当受到反垄断法的规制。垄断传导效应（Monopoly leveraging）脱胎于美国《谢尔曼法》第2条，美国联邦最高法院在United States v. Griffith案[6]中首次提出了将一个市场上合法获得的垄断势力传导至另一个市场上获得竞争优势的概念。时至今日，垄断传导效应理论已经发展成为一个成熟的法律学说。具体到网络游戏直播领域，在上游网络游戏运营服务市场已经拥有市场支配地位的游戏版权人将其市场势力传导至下游网络游戏服务市场从而获得“不公平”的竞争优势，具有反竞争效果。试以腾讯企业为例，当前腾讯企业作为我国网络游戏运营服务市场的头部企业，其所占的市场份额在我国境内位居第一，可以推断腾讯企业在网络游戏运营服务市场所具有的市场势力远超其他同业竞争者。倘若允许腾讯企业利用其在上游市场的优势地位毫无限制的在下游网络游戏直播市场上扩展其市场势力，在目前腾讯企业已经具有国内两大直播平台（虎牙和斗鱼）控制权的基础上，这无疑会在网络游戏直播市场形成寡头垄断的特征，最终使得腾讯企业在网络游戏直播市场的市场地位和市场支配力得到进一步强化。

其次，网络游戏直播市场的版权控制在横向上容易产生“封锁效应”，对下游游戏直播市场的竞争对手进行排挤和限制。网络游戏开发商在游戏直播市场开辟其竞争优势的主要途径之一便是加强网络游戏开发商对于游戏版权的控制，试图通过合法的版权来源排除、限制下游游戏直播市场竞争。然而，正如美国联邦最高法院在判决中所指出，企业使用垄断势力来获得竞争优势或者摧毁竞争对手，无论该垄断势力的来源是合法还是非法，行为本身具有违法性，根据《谢尔曼法》第2条应受到谴责。当前，作为下游网络游戏直播平台为了开展网络游戏直播活动必须取得游戏版权人的游戏著作权使用许可，尽管著作权合理使用制度为网络游戏直播平台的直播行为提供了抗辩理由，但在现行司法实践下也难以获得法院的认可和支持。作为上游的网络游戏开发商为了进一步强化其在网络游戏直播市场的竞争优势则有动机在限制版权许可的前提下实施封锁行为，从而抑制网络游戏直播市场的竞争状况，打击其他竞争性直播平台的发展。

最后，网络游戏直播市场的版权控制在纵向上可能损害消费者利益和游戏直播从业者利益。在网络游戏直播市场的竞争中，消费者以及游戏直播从业者是市场竞争的直接抢夺对象。游戏版权人利用版权控制在网络游戏运营服务市场上的支配地位扩张到网络游戏直播市场，导致下游市场的竞争性平台减少，消费者所能享受的不同平台提供的多样性服务降低。同时，由于游戏版权人对下游其他竞争对手的排挤，容易在网络游戏直播市场形成一家独大的竞争局面。企业为了增强市场收益则可能利用其市场势力，降低消费者的用户体验。而对于游戏直播从业者而言，主要是游戏主播，其可以选择和加入的网络游戏直播平台的数量因垄断传导效应型的违法行为而减少，导致游戏主播对平台的选择权受到损害，同时也相继带来游戏主播工会与游戏直播平台之间的议价能力降低的问题，损害游戏直播从业者基于市场竞争所带来的经济利益。